זיכוי נאשמים ב"הגנה מן הצדק" מעבירות תכנון ובנייה

1.         בפתח הכרעת הדין אני מודיע כי החלטתי לזכות את הנאשמים (1 ו-3).

א.         רקע כללי:

2.         שלושת הנאשמים הואשמו בביצוע עבודות בנייה בסטייה מהיתר מס' 20030466, שניתן ביום 27.10.04 על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה בהרצליה, לבניית תוספת שטח לדירה בקומת קרקע בבית מגורים משותף ברח' צה"ל 24, הרצליה (להלן - ההיתר והבית, בהתאמה).

3.         על פי הנטען בעובדות כתב האישום, ביום 21.12.06 נמצא כי בבית מבוצעות עבודות בנייה, בסטייה מההיתר, כמצוין בתשריט הנספח לכתב האישום וכדלקמן:

(א)        בניית מעקה, מעל תוספת הבנייה, בגובה 1 מ' במקום 30 ס"מ (להלן - המעקה);

(ב)        בניית גדרות מצידו המזרחי של הבית (להלן - הגדר);

(ג)         אי-בניית ממ"ד, שבניייתו נדרשה לפי ההיתר (להלן - הממ"ד).

4.         עוד נטען בעובדות כתב האישום, כי הנאשמים היו האחראים לעבודות הבנייה האמורות מכוח היותו של נאשם 3 בעל ההיתר ומכוח היותם של נאשמים 1 ו-2 בעלי המקרקעין או מי שהוחזקו כבעלי המקרקעין בעת ביצוע העבודות. לפיכך הואשמו הנאשמים, בכתב האישום, בעבירה של ביצוע עבודות בנייה בסטייה מהיתר לפי הוראות סעיפים 145, 204(ב) ו-208(א) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבנייה).

5.         מתן תשובת הנאשמים לכתב האישום התמהמה על רקע פנייתם ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה לעיכוב ההליכים המשפטיים נגדם, כמו גם משא ומתן שניהל בא-כוחם דאז עם ב"כ המאשימה. משא ומתן זה התנהל, בין השאר, לרקעו של היתר בנייה נוסף שנתקבל (להלן - ההיתר הנוסף), בו הוכשרה בניית המעקה ואושרה הקמת הממ"ד במיקום שונה, בו אמנם נבנה, כך שמרבית הבנייה-בסטייה הוכשרה, אם גם בדיעבד.

6.         במסגרת המשא ומתן האמור הודיע ב"כ המאשימה על מחיקת נאשמת 2 מכתב האישום (ר' בפרוטוקול הדיון מיום 13.7.09). עם זאת, הצדדים לא הגיעו להסכמות באשר לנאשמים 1 ו-3 (שיכונו מכאן ואילך - הנאשמים), וההליכים נגדם נמשכו.

7.         בתשובת הנאשמים לכתב האישום נטען כי כל הליך הבנייה נעשה על ידי נאשם 1 בלבד, אשר פעל בהתאם להנחיות שקיבל מהאדריכלית ובהתאם להיתר. ואולם, באותה נשימה נטען כי הבנייה נשוא כתב האישום לא נבנתה, הגם שבמסגרת שמיעת הראיות הסתבר כי כמעט ואין מחלוקת לעניין עצם הבנייה. באשר לנאשם 3 נטען, כי אף שנאשם זה הוא בעל ההיתר לא היו לו יד ורגל בבנייה. נאשם 3 העביר לנאשם 1 את מלוא זכויותיו בבית, זמן רב לפני ביצוע הבנייה, ועל כן - כך נטען - הוא בכל מקרה אינו אחראי לביצועה.

ב.         גדר המחלוקת וטיעוני הנאשמים:

8.         שמיעת הראיות לפניי התמקדה בסוגיית הגדר, שכן כבר בתחילת שמיעת הראיות לא כפרו הנאשמים בהקמת המעקה ובאי בניית הממ"ד נכון למועד עריכת הביקורת מפקח הבנייה ביום 21.12.06 (כאמור בדו"ח המפקח ת/4, ר' בפרוטוקול, בעמ' 4).

9.         ואולם, גם באשר להקמת הגדר הסתבר כי המחלוקת העובדתית בין הצדדים הינה מצומצמת עד מאוד. בעוד שב"כ המאשימה טען כי הגדר - שנבנתה לגובה של 1.80 מ' מבלוקים ומבטון - נבנתה מחדש במקום בו היתה בעבר גדר קלה (רשת) בלבד, ב"כ הנאשמים גרס כי הגדר הקלה הוצבה על בסיס בטון בגובה של 30 או 60 ס"מ, כך שכל שנעשה במסגרת עבודות הבנייה דנא הוא "הגבהת" הבסיס האמור לגובה של 1.80 מ' בלבד.

10.        ייאמר מיד כי "הגבהת" גדר מבלוקים ומבטון - בין אם מדובר בהגבהה ב-1.50 מ' או ב-1.20 מ' בלבד - היא עבודת בנייה מובהקת, הטעונה היתר בהתאם להוראות סעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבנייה. לפיכך, לנוכח העובדה שאין ולא יכולה להיות מחלוקת כי הגדר לא נכללה בהיתר, על פני הדברים הוכחו, גם לעניין הגדר, יסודות העבירה של בנייה בסטייה מההיתר בניגוד להוראות סעיף 204(ב) לחוק התכנון והבנייה.

11.        הנה כי כן, חרף ההיקף הנכבד של הראיות והטיעונים שהקדישה ההגנה למחלוקת העובדתית האמורה בדבר אופן בניית הגדר - לרבות בדרך של הגשת בקשה להוספת מסמך לאחר הגשת הסיכומים - ברי כי מדובר במחלוקת בעלת חשיבות מהותית משנית בלבד. אכן, כפי שציין נכונה ב"כ המאשימה בסיכומיו, אף לפי גרסת הנאשמים הנ"ל יסודות העבירה בה הואשמו הוכחו-לכאורה.

12.        בנסיבות אלה, גם אחריותם האישית של הנאשמים לפי הוראות סעיף 208(א) לחוק התכנון והבנייה הוכחה-לכאורה, שכן אין מחלוקת שנאשם 1 הינו בעל המקרקעין ואף עמד מאחורי ביצוע עבודות הבנייה, ואילו נאשם 3 הינו בעל ההיתר.

13.        כאמור, אחריותו של נאשם 3 נובעת מהיותו בעל ההיתר ולכן אין משמעות לטענתו כי העביר את זכויותיו בבית לנאשם 1 עוד לפני ביצוע עבודות הבנייה. יוטעם, כי במקרה דנא אף לא נטען לקיום התנאים הנדרשים לביסוס הגנה לפי הוראות סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבנייה, ומכל מקום על פני הדברים הם אינם מתקיימים בו.

14.        משעובדות כתב האישום הוכחו נותר לדון אך בטענת ההגנה של הנאשמים, שהינה טענה להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית. ואולם, בעניין זה יש להרחיב.